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quinta-feira, 13 de junho de 2013
Histórico ato da OAB comemora 25 anos da Constituição Federal
sábado, 1 de junho de 2013
O neoconstitucionalismo e os 25 anos da Constituição Federal de 1988
| Sexta, 31 de maio de 2013, 16h29 | |
| ARTIGOS / FELIPE AMORIM REIS
FELIPE AMORIM REIS
Este ano completará 25 anos da promulgação da atual Constituição Federal da República do Brasil. Esta importante Carta Política é e foi fundamental para redemocratização do país, após anos de chumbo da Ditadura Militar, com esta promulgação foram assegurados direitos e garantias individuais jamais vistos na república deste país, sobretudo no que concerne o art. 5º da atual Constituição Federal.
As instituições republicanas foram fortalecidas, o Judiciário não mais ficou a mercê do Poder Executivo, o Ministério Público ganhou autonomia e garantias antes não previstas, sem falar a eleição direta para os representantes do povo brasileiro. No atual sistema constitucional, fora estabelecido a tripartição dos poderes conforme teoria desenvolvida no século XVI pelo Montesquieu . Além do sistema check and balances (freios e contra pesos) dos Poderes da República com a ampliação do sistema de controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário e ampliação dos legitimados para propositura de tais ações. Nesta redemocratização brasileira, o país alcançou as liberdades democráticas como, por exemplo, a liberdade de imprensa, o direito de ir e vir, o direito de propriedade, do devido processo legal, da ampla defesa e o contraditório etc. A Carta Cidadã de 1988 têm proporcionado ao longo do período a instabilidade institucional, econômica e social do Brasil. Nunca antes na história desse país ocorreu processo de impechement de um presidente da república eleito democraticamente pelo voto direto como no caso do Presidente Collor de Mello, além de Senadores da República afastados ou cassados em razão da corrupção. Além do mais, o maior escândalo de corrupção de compra e votos de parlamentares do Congresso Nacional foi desbaratado pelo Ministério Público e recentemente condenado pelo Supremo Tribunal Federal, num claro ato de independência e autonomia dos Poderes da República. Neste contexto surge o neoconstitucionalismo, dando se maior efetividade no texto e princípios constitucionais em razão da autonomia do Poder Judiciário na primazia da aplicação dos direitos e garantias individuais dos cidadãos previstos na atual Carta Política. O novo Estado Constitucional se consolidou após a Segunda Guerra Mundial, anteriormente o mundo vivia sob o regime do Estado Legislativo de direito. Neste Estado, a Constituição era simplesmente com um documento político não autoaplicável. Ademais, não existia o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constituição e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na interpretação final e vinculante das normas constitucionais. Neste sentido preleciona o Professor Luis Roberto Barroso que, O constitucionalismo moderno promove assim uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar se do amplo instrumental do Direito, migrando se da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento, e lugar, materializam-se em princípios, que passam estar abrigados na Constituição Federal explícita ou implicitamente. Sobre o neoconstitucionalismo, o Professor Luiz Alberto David de Araújo sintetiza da seguinte forma: O neoconstitucionalismo adota, portanto, o mecanismo ou técnica de efetividade do texto constitucional, especialmente dos direitos fundamentais, o que naturalmente se destaca a importância do Judiciário no contexto da relação com os demais poderes. Em razão do neoconstitucionalismo, tem se visto nos Tribunais Superiores uma aplicabilidade maior da Constituição Federal no que tange aos princípios nela consagrados, denominando o atual ativismo judicial do Poder Judiciário em virtude da certa desilusão com a política majoritária, e da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Ademais, tal judicialização da política no campo social e democrático se dá em razão do Poder Legislativo e Executivo ser inoperante e estar atacado pela epidemia da corrupção e inversão de valores na atual conjuntura política partidária. Sobre o ativismo judicial da Excelsa Corte, o Professor Lenio Luiz Streck observa que: No Estado Democrático de Direito, a justiça constitucional assume um lugar de destaque (intervencionista, no sentido de – no limite, isto é, na omissão do Poder Executivo e do Poder Legislativo, e para evitar o solapamento da materialidade da Constituição – concretizar os direitos fundamentais – sociais). Calha registrar, nesse contexto, o dizer de Kar Korinek, para quem “o juiz constitucional não corresponderia à sua função democrática e de garantia do Estado de Direito se – à luz de um falsamente entendido judicial selfrestraint – se abstivesse de controlar questões politicamente relevante, a pretexto de se tratar de political questions” Neste neoconstitucionalismo têm-se ampliado os métodos hermenêuticos da Constituição Federal e se fortalecido os métodos de interpretação constitucional, ampliando da maior maneira possível os direitos e garantias individuais previstos no Texto Maior. Com efeito, um dos métodos mais utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no controle da constitucionalidade atualmente é a interpretação conforme a Constituição Federal, em que consiste toda hermenêutica deve ser realizada de acordo com o texto constitucional. Os constitucionalistas Luís Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos entendem que esse método de interpretação consiste em: Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar, aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Em se tratando da não aplicação dos direitos e garantias constitucionais asseguradas, o Supremo Tribunal Federal, em seus reiterados julgamentos afastou a alegação da reserva do possível ao Estado-membro para não aplicação dos direitos constitucionais previstos no Texto Supremo, consagrando o princípio da dignidade da pessoa humana como valor máximo do Estado, vejamos: A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)." (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011.) A guisa de todo o exposto, conclui se que a redemocratização do país levará mais décadas, porquanto existe no país a corrupção que impera em todos os setores da política e do Estado brasileiro. Ademais, o país brasileiro a fim de assegurar maiores eficácia social do Texto Constitucional deve se fazer urgentes reformas estruturais como, por exemplo, a da previdência social, penal e nos sistemas eleitoral e tributário com o fito de conseguir maiores eficácias dos valores plasmados no texto constitucional e democrático para que o país possa alcançar efetivamente um estado social democraticamente desenvolvido. Felipe Amorim Reis é advogado sócio do Amorim, Reis & Souza Advogados, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, pós-graduando em Direito Constitucional pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso e Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-MT. Referências: Monstesquieu. O Espírito das Leis – As formas de governo – A divisão dos Poderes. Introdução, Tradução e Notas de Pedro Vieira Mota Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Ed. Saraiva 2ª Edição 1992. Luís Roberto Barroso. A nova Interpretação Constitucional – Ponderação, direitos fundamentais e Relações Privadas. 3ª Edição Revistada. Ed. Renovar 2008. Luis Alberto David de Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito Constitucional 17ª Edição. Editora Verbatim Lenio Luiz Streck. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica. Uma nova crítica do direito. Ed. Forense 2ª Edição Revista e Ampliada p.837. Ana Paula de Barcellos. A nova Interpretação Constitucional – Ponderação, direitos fundamentais e Relações Privadas. Coord. Luís Roberto Barroso. 3ª Edição Revistada. Ed. Renovar 2008. | |
sexta-feira, 24 de maio de 2013
Expectativa da advocacia brasileira é pelo cancelamento do Enunciado
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sexta-feira, 26 de abril de 2013
A função social constitucional dos incentivos fiscais
| 23/04/2013 |
Autor: Felipe Amorim Reis
Os reflexos da retração da economia global iniciada com a recessão econômica dos Estados Unidos no ano de 2008 em razão da bolha imobiliária, bem como da quebra de importantes instituições financeiras daquele país se alastrara por todos os países deixando a atual economia global em situação caótica.
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Dados do Fundo Monetário Internacional prevê que a economia mundial crescerá menos do que anteriormente previsto, 3,3%, e não 3,5%, com a zona do euro em recessão neste ano e em baixo crescimento em 2014. Os Estados Unidos estão mais perto do que os demais países avançados de voltar a um crescimento robusto e os países emergentes continuarão sendo os mais dinâmicos do planeta, com média de avanço de suas economias de 5% em 2013 e 6% em 2014. Para o Brasil, O FMI prevê uma expansão de 3% e 4%.
No Brasil, o Ministério da Fazenda e o Comitê de Política Econômica já começaram atentar para o controle da inflação com o objetivo de alavancar a economia doméstica.
Nesta seara, o Direito Tributário, como norma de superposição surge como importante instrumento para aumentar crescimento econômico do país com a diminuição ou isenção dos tributos, bem como estimular a economia doméstica através desses instrumentos.
Um de seus instrumentos previsto na Constituição Federal de 1988 está contido no inciso I do art.151, qual seja, a possibilidade dos Entes da Federação, dentro de suas respectivas competências tributárias de isentar determinados tipos de tributos destinado a promover o equilíbrio do desenvolvimento econômico entre diferentes regiões do país.
Logo, em havendo fundamento de validade em norma superior hierárquica, temos no plano infraconstitucional, como norma geral de direito tributário, o art. 176 do Código Tributário Nacional a possibilidade de instituir norma isentiva.
A doutrina é unânime ao afirmar que os incentivos fiscais é uma importante ferramenta para o desenvolvimento sócio econômico de determinadas regiões do país.
Neste sentido, o Professor Paulo de Barros Carvalho (1) preleciona no sentido de que:
“as isenções fiscais é um forte instrumento da extrafiscalidade. Dosando equilibradamente a carga tributária, a autoridade legislativa enfrenta as situações mais agudas, onde vicissitudes da natureza ou problemas econômicos e sociais fizeram quase desaparecer a capacidade contributiva de certo segmento econômico geográfico ou social”.
A par disso, continua o Professor,
“fomenta as grandes iniciativas de interesse público e incrementa a produção, o comércio e o consumo, manejando de modo adequado o recurso jurídico das isenções”.
Desta forma, impende destacar que por força do art. 176 do Código Tributário Nacional, as isenções fiscais devem ser previstas em leis, dentro das respectivas competências tributárias prevista na Constituição Federal de 1988.
Nestes termos, a lei insentiva fiscal retira a incidência tributária prevista na norma geral e abstrata, não permitindo a subsunção do fato à norma, ou seja, exclui o crédito tributário, consoante se infere no art. 175 (2) , I do Código Tributário Nacional.
No mesmo sentido o Professor Hugo de Brito Machado (3) entende que a Constituição Federal:
“quando veda à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento do outro, faz expressa ressalva, asseverando ser admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País (art. art.151,I).
Segundo o Professor, ao tratar do orçamento fiscal e de investimento, diz que estes, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre outras funções, a de reduzir desigualdades inter-regionais, (art. 165§7º). Finalmente, consagra como princípio retor da ordem econômica e financeira a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, inc. VII).
O Supremo Tribunal Federal em seus reiterados precedentes já lapidou o entendimento sobre a constitucionalidade dos incentivos fiscais visando a promover o desenvolvimento socioeconômico de diferentes regiões do país, vejamos:
A Constituição, na parte final do art. 151, I, admite a ‘concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país’. A concessão de isenção é ato discricionário, por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juízo de conveniência e oportunidade, implementa suas políticas fiscais e econômicas e, portanto, a análise de seu mérito escapa ao controle do Poder Judiciário. Precedentes: RE 149.659 e AI 138.344-AgR." (RE 344.331, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 14-3-2003). Não é possível ao Poder Judiciário estender isenção a contribuintes não contemplados pela lei, a título de isonomia (RE 159.026)." (RE 344.331, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 11-2-2003, Primeira Turma, DJ de 14-3-2003.)
E:
Decreto 420/1992. Lei 8.393/1991. IPI. Alíquota regionalizada incidente sobre o açúcar. Alegada ofensa ao disposto nos arts. 150, I, II e § 3º, e 151, I, da Constituição do Brasil. Constitucionalidade. O Decreto 420/1992 estabeleceu alíquotas diferenciadas – incentivo fiscal – visando dar concreção ao preceito veiculado pelo art. 3º da Constituição, ao objetivo da redução das desigualdades regionais e de desenvolvimento nacional. Autoriza-o o art. 151, I da Constituição. A alíquota de 18% para o açúcar de cana não afronta o princípio da essencialidade. Precedente. A concessão do benefício da isenção fiscal é ato discricionário, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público, cujo controle é vedado ao Judiciário. Precedentes. (AI 630.997-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-4-2007, Segunda Turma, DJ de 18-5-2007.)”
Com efeito, é imperioso que o Agente Político dotado de tais prerrogativas não conceda tais incentivos de modo indiscriminado não respeitando a sua função social constitucional previsto pelo Constituinte Federal. Da mesma forma, mister se faz a lei isentiva estabelecer critérios claros para autorizar a aludida isenção, delimitando no tempo e no espaço o tributo a ser isentado para que não haja insegurança jurídica na economia regional.
Ademais, uma vez respeitados os arquétipos constitucionais para a instituição da isenção fiscal, conclui se que a real função social constitucional dos incentivos fiscais previstos pelo constituinte é um importante instrumento de política de fomento para erradicar a pobreza e diferenças regionais socioeconômicas para o desenvolvimento econômico e social do país, assim como está alicerçado os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil previstos no art. 3º, I, II, III, IV da Constituição Federal de 1988 (4).
(1) Paulo de Barros Carvalho. DIREITO TRIBUTÁRIO LINGUAGEM E MÉTODO. Ed. Noeses 2ª Edição p. 524.
(2) Art.175 CTN. “Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II – a anistia.”
(3) Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 19 Ed. Malheiros. São Paulo 2001 p. 305.
(4) Art.3º CF/88. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidária; II- garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais; IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.
Felipe Amorim Reis é advogado, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, pós-graduando em Direito Constitucional pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de MT e é Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-MT.
quarta-feira, 17 de abril de 2013
Diretoria da OAB/MT é a favor da aprovação da PEC 37
| 16/04/2013 18:15 - Manifestação |
Diretoria da OAB/MT é a favor da aprovação da PEC 37
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“A OAB deve zelar, por ordem do artigo 44 da Lei nº 8.906/94, pela Constituição Federal, e a manifestação da OAB/MT não pode ser levada por paixões e nem por corporativismo, mas sim deve se basear no princípio da legalidade e, sobretudo, na constitucionalidade do tema”. Esse é o entendimento do presidente da OAB/MT, Maurício Aude, sobre a possível aprovação da PEC 37, que atribui exclusivamente às polícias Federal e Civil a competência para investigar crimes.
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A diretoria da Seccional entende que conferir poder investigatório autônomo e independente ao Ministério Público seria ferir a Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 144, inequivocamente prevê que a persecução criminal cabe ‘exclusivamente’ às polícias judiciárias.
De acordo com Maurício Aude, não se pode, a pretexto de acabar com a impunidade ou com o crime, organizado ou não, permitir que atos de quaisquer autoridades sejam eivados de inconstitucionalidade. “O momento é oportuno para que seja levado a efeito o debate sobre a possibilidade do Ministério Público, mais à frente e acobertado pelo manto da constitucionalidade, investigar em complemento e apoio ao trabalho da polícia, mas por ora não vemos como ir contra a PEC 37”, registrou.
Conforme o presidente da Ordem, a diretoria da OAB/MT está estudando a possibilidade da realização de uma audiência pública ou seminário com advogados, promotores, e principalmente com a sociedade para discutir a fundo a questão, a qual atualmente vem dividindo opiniões acerca de seu conteúdo.
Para o secretário-geral adjunto, Ulisses Rabaneda dos Santos, “concordar com a PEC 37 não induz a conclusão de ser a favor da impunidade como querem fazer crer. O debate é de envergadura maior. A Constituição Federal instituiu um sistema acusatório de processamento de ações penais e o Ministério Público faz parte dessa engrenagem como peça fundamental. Retirá-lo da função fiscalizatória para colocá-lo na função investigatória é romper princípios fundamentais de equilíbrio e isonomia no tratamento das partes que criminalmente litigam em Juízo”.
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Segundo Ulisses Rabaneda, “o cidadão, diferente do que se alardeia, estará fadado a ser condenado injustamente, o Ministério Público estará infectado pela parcialidade e a defesa esmagada em razão da confusão em um mesmo órgão das funções de parte, fiscalizador e investigador”.
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Na avaliação do diretor-tesoureiro, Cleverson de Figueiredo Pintel, “ao contrário do que vem sendo alardeado, a PEC 37 não pretende restringir os poderes do Ministério Público que, aliás, estão delineados de forma clara na Constituição Federal. É a própria Constituição que estabelece os papéis de cada instituição na ação penal: a Polícia Judiciária investiga, o Ministério Público denuncia, a advocacia atua na defesa do réu ou como assistente da acusação e o Estado-juiz julga. Essa é a regra constitucional. Subverter essas atribuições equivale a quebrar o equilíbrio das partes no processo penal, ferindo de morte o estado democrático de direito. A OAB, como guardiã da Constituição, não pode admitir, sob qualquer pretexto, a subversão dos ditames constitucionais”.
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Posicionamento – Os membros das Comissões de Estudos Constitucionais (CEC) e de Direito Penal e Processo Penal (CDPPP) da OAB/MT têm se reunido frequentemente para analisar o conteúdo da PEC 37.
O relator da CEC, Giuliano Bertucini, em seu parecer sobre o tema, posicionou-se no sentido de que é necessária a reformulação da PEC, pois, em síntese, “a regra é que as polícias investiguem, e ao Ministério Público caberia fazer isso somente de forma complementar (ou ainda isoladamente, de maneira excepcional) o que deve ocorrer em casos concretos devidamente justificados, como fica fácil exemplificar nas seguintes situações: casos que envolvam a própria polícia ou de superiores hierárquicos desta”.
O presidente da CEC, Felipe Amorim Reis, acompanhou o voto do relator, acrescentando que “embora não exista permissão constitucional para o Ministério Público executar diligências penais, deve se haver uma delimitação constitucional expressa das atribuições de cada órgão, bem como um regramento infraconstitucional na legislação penal dos poderes atribuídos ao Ministério Público e a Polícia Judiciária”.
Reuniões – A diretoria da OAB/MT já se reuniu com procurador-geral de justiça, Paulo Prado, e com o promotor de Justiça Militar, Vinicius Gahyva Martins, para tratar sobre o tema. Nas ocasiões, os membros do Ministério Público pediram o apoio da Seccional para que também seja contrária a aprovação da PEC 37, mas a diretoria da OAB/MT sempre fez questão de frisar que é necessário analisar o caso sob a ótica da legalidade e constitucionalidade do tema.
Assessoria de Imprensa OAB/MT
(65) 3613-0928
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